导游“卷”走赔偿款，谁来担责？

作者：webmaster 来源：张家界旅游网

　　主持人：本报记者郝冬白

　　嘉宾：甘肃政法学院副教授、律师马红平

　　甘肃佳运律师事务所主任律师王蓝云

　　北京齐致律师事务所律师刘临庆

　　甘肃致中律师事务所律师李应宝

　　游客随团旅游中因车祸意外受伤后，委托旅行社导游向肇事司机及运输公司索赔。谁知官司赢了后，导游却已被旅行社解聘，离开时还“卷”走了游客的获赔款，游客遂将旅行社起诉到法院。

　　这起官司引出一个法律问题，导游替游客打官司，究竟是职务行为，还是个人行为？

　　专家认为，在我国目前还没有《旅游法》的背景下，如何平衡旅行社的安全保障义务、旅行社的风险控制能力和游客的合法权益三者之间的关系显得尤为重要。

　　案件备忘

　　兰州女子李霞(化名)参加甘肃某旅行社组织的旅行团去四川九寨沟旅游，在2002年10月3日返回途中发生车祸，致她及其他游客受伤。由于导游刘文(化名)是该旅行社所属兰州市南昌路门市部的经理，李霞等受伤游客以刘文为委托代理人，将肇事司机祁某、阿坝州第二汽车运输公司及临洮县汽车运输公司起诉到四川省九寨沟县法院。九寨沟县法院判决阿坝州第二汽车运输公司、祁某赔偿李霞2761.40元，该笔赔款于判决生效执行时已交付给导游刘文。后李霞向甘肃某旅行社索要该赔款，但旅行社以刘文已被开除，此事应由其承担为由拒不支付。

　　2007年初，李霞将甘肃某旅行社起诉到兰州市城关区人民法院，要求该旅行社支付被导游卷走的获赔款及逾期付款违约金307.92元。李霞认为刘文作为旅行社的职员，其履行职务的行为侵犯了其财产权，其所属的法人单位应承担责任。旅行社辩称，这起事故由九寨沟县法院以交通事故判决，李霞等人委托导游刘文打官司，与该旅行社没有任何关系。

　　兰州市城关区人民法院审理查明，刘文代理诉讼过程中，在游客李霞持有的有关诉讼举证材料复印件上加盖了“甘肃某旅行社南昌路门市部”公章，并注明“此件与原件相符，原件已收到”字样，李霞有理由相信刘文为其代理诉讼是代表旅行社的职务行为。法院认为，刘文并不是基于为旅客义务服务，而是从事职务行为。

　　2007年3月5日，法院对该案件作出一审判决，由旅行社在判决生效后向李霞返还人民币2761.40元。宣判后，旅行社不服，于2007年3月22日向兰州市中级人民法院提起上诉，要求撤销一审判决。兰州市中级人民法院公开开庭审理后，主持双方调解，双方达成协议，旅行社愿意支付李霞的有关损失2400元。

　　本报记者郝冬白实习生闫玉靖-专家点评 <字段1>=正方观点：旅行社应该担责

　　主持人：本案中导游为游客代理诉讼，是义务服务还是职务行为？

　　嘉宾(马红平)：从具体案件看，游客和旅行社之间存在委托合同的法律关系。游客委托和自己有合同关系的旅行社导游代理诉讼，是因为该导游是旅行社的工作人员。该导游接受在旅游途中因交通肇事而受伤的游客的委托代理诉讼，也并非基于为游客义务服务而进行的代理活动，而是基于为旅行社的利益而从事的职务行为。

　　主持人：游客在旅行途中发生交通事故，应该由谁承担赔偿责任？

　　嘉宾(王蓝云)：游客在旅行途中发生交通事故造成人身损害，按照最便捷的途径，受伤游客可以直接向旅行社索赔，即旅行社负有先行赔偿的义务，而从本案的法律事实来看，旅行社并未承担先行赔偿的义务，而是由游客直接起诉了侵权人，旅行社把自己应承担的责任转化成了由导游帮助游客诉讼。在这种情况下，游客针对的是旅行社，关心的是自己的赔偿款能否拿回来，故而通过该旅行社的导游与其建立了一种委托关系。

　　从本意上来说，游客不会委托一个与旅行社毫无关系的人代理诉讼，否则就是舍近求远，旅行社也不会置游客的利益于不顾而不帮助游客索赔，否则游客就可能先向旅行社索赔。

　　嘉宾(刘临庆)：代理游客向侵权人索赔的实际是旅行社，该旅行社导游所进行的诉讼代理活动只不过是一种代表旅行社的职务行为，而且游客也有理由相信导游为其代理诉讼是代表旅行社的职务行为。这类似于律师事务所的律师代理诉讼，虽然从形式上看，仿佛是律师个人为当事人代理诉讼，实际上形成的委托关系是律师事务所和当事人。

　　主持人：导游不当占有游客获赔款造成的法律后果应由谁来承担？

　　嘉宾(刘临庆)：导游作为旅行社的工作人员，在处理受伤游客索赔事宜中，尽管发生了旅行社将其解聘的情况，但其接受游客委托在先，被解聘在后，其所实施的行为表象上属于履行职务的范畴，旅行社即应对其行为承担民事责任。换言之，旅行社对导游的行为可能对游客造成的损失负有控制风险的义务，而且其也有能力控制这种风险，旅行社应负向游客返还的责任。

　　反方观点：旅行社不该担责

　　主持人：法律针对诉讼委托代理人是怎样规定的？

　　嘉宾(李应宝)：我认为，该导游接受旅客委托代理诉讼，是一种个人行为，与旅行社无关。因为，根据《民事诉讼法》的规定，诉讼委托代理人只能由自然人担任；依据《律师法》的规定，进行诉讼代理的单位只能是律师事务所。除律师以外的任何人，在从事非本单位代理事项时，均非职务行为。更进一步，即使本案中旅行社指派导游对交通肇事一案替受害游客代理，仍然不改变导游的代理行为是个人行为的性质。

　　旅行社作为法人，无权接受旅客的委托代理参与诉讼活动，所以导游为旅客代理的行为是一种个人行为，旅行社不应为他的行为负责。-法制守望 <字段1>=▲▲数字

　　2007年1月29日，国家旅游局首次向媒体公布了2006年度全国旅游投诉情况，2006年全国各级旅游质监所共接到39006人次、11570件旅游投诉，投诉人次占旅游总人次的0.025 ‰，被投诉的对象依然是旅行社、饭店、景点、餐饮、旅游交通、旅游购物等经营部门，其中投诉旅行社的案件占旅游投诉总数的61.62%。

　　———据甘肃新闻网据了解，目前甘肃省有200多家旅行社，其中相当一部分旅行社都处于小、散、弱、乱的初级发展阶段，恶性竞争、缺失诚信等因素已成为行业发展的羁绊。在近日刚刚出炉的“2005年度全国百强旅行社”中，甘肃省竟无一家上榜。

　　———据每日甘肃网

　　▲▲声音

　　以导游为例，导游可以说是一个旅行社对外的“名片”，导游素质的高低、修养的好坏直接影响了旅行社品牌形象的良好与否。

　　———广东某旅行社总经理赵慧广大的导游人员基本都属于无基本工资、无基本福利保障、无明确劳动报酬保障的“三无人员”，不少业内同行自嘲为“生活在社会边缘的人”。目前绝大多数的旅行社和旅游公司，出于自身经济利益的考虑，不愿花钱养导游，有的甚至要求导游出团前先行交纳所谓的“人头费”(即导游花钱买团带)，如此一来，被“逼上梁山”的导游们为了赚钱，只有采取“羊毛出在羊身上”的办法，想方设法减少景点游览、增加购物，以期多拿回扣，由此引起的旅游投诉层出不穷。

　　———大篷车旅游论坛

来源：兰州晨报

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